非法吸收公眾存款罪已經擴張適用,淪為非法集資的“兜底性”罪名。在我國出現直接融資模式和引導民間資金流動的新形勢下,這就需要我們堅守刑法的謙抑性原則,反思和限縮該罪在刑事法律邊界的擴張適用,防止過分地將刑事手段介入社會融資的活動之中。在規范意義上,抓住該罪名稱謂中的兩個關鍵詞“存款”和“非法”。思考該罪適用的應有之道。

一、司法適用現狀與緣由:擴張為非法集資的“口袋罪”

非法集資一詞被普遍運用。在2010年12月和2011年8月,最高人民法院分別頒布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為《非法集資刑案的解釋》)和《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》;在2014年3月和2019年1月,“兩高一部”又聯合頒行了兩個“意見”,即《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》,由此鑄成了我國打擊非法集資犯罪的司法解釋體系。在這些專門性司法解釋中,非法集資被確定為一個罪名體系,它包括以下7個具體的罪名:集資詐騙罪;非法吸收公眾存款罪;擅自設立金融機構罪;欺詐發行股票、債券罪;擅自發行股票、公司、企業債券罪;組織、領導傳銷活動罪;非法經營罪。[5]雖然上述司法解釋也涉及虛假廣告罪,但鑒于非法集資必須以融資活動為載體或者平臺,而且虛假廣告一般是非法集資活動的對外宣傳手段,并未與融資活動產生直接的聯系,故可以將虛假廣告罪排除在該罪名體系之外。在司法層面,非法吸收公眾存款罪是非法集資的下位概念。司法機關適用最多的兩個罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。


二、執法觀念之透析

從執法觀念看,不可否認的是,對于已經采取強制措施的非法集資刑事案件,司法人員通常都認為,如果有證據能夠證明行為人是以非法占有為目的,則以集資詐騙罪定性,否則就以非法吸收公眾存款罪處理,以此作為案件處理的備選方案或者“下臺階”。

對于上述司法實踐中的這種普遍做法,也是有相關法律文件予以支持。根據《非法集資刑案的解釋》相關制定說明的界定,在非法集資的罪名體系中,非法吸收公眾存款罪屬于非法集資犯罪的一般法規定,具有基礎性的意義,集資詐騙罪則是加重罪名,其他的則為特殊罪名。

上海市高級法院、上海市人民檢察院和上海市公安局在2018年12月10日聯合頒行《關于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》,在其中“關于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的界限”的內容中規定:“對于多人參與、分工實施的集資詐騙犯罪,其中的組織、策劃、指揮者應當以集資詐騙罪定罪處罰;對于確有證據或理由表明并不知曉上述人員的非法占有目的,可以非法吸收公眾存款罪定罪處罰?!边@明顯帶有將非法吸收公眾存款罪作為“兜底性”罪名的色彩。此外,在沸沸揚揚的吳英集資詐騙案件中,法院在二審開庭審理期間,吳英從辯護策略的角度出發,辯稱自己的集資行為并沒有以非法占有為目的,不構成集資詐騙罪,僅構成非法吸收公眾存款罪。

 

三、“口袋罪”之結論和剖析

從刑法規范意義上看,非法吸收公眾存款罪是典型的簡單罪狀。但是,簡單罪狀和罪名的容量,與“口袋罪”之間并無必然的聯系。例如,盜竊罪和故意殺人罪都屬于簡單罪狀,而且符合盜竊罪和故意殺人罪特征的行為在整個犯罪行為中占有很大的比例,但我們并不會據此而將盜竊罪和故意殺人罪界定為“口袋罪”。

關于“口袋罪”的基本特征,是體現在犯罪行為具有開放性,其犯罪的邊界是模糊的態樣。我國目前的司法觀念、司法環境等諸多方面的缺失,致使司法機關在定罪量刑時會受到政策因素、社會效果因素的影響,為了滿足定罪量刑的需求,無視罪名打擊半徑的固定長度,對某些行為進行擴大解釋甚至類推解釋,直接推動了某些普通的罪名進入“口袋罪”的行列。

在司法操作層面,“口袋罪”的產生主要源自司法機關在試圖緩解法律穩定性與社會多變性之間的現實沖突時,采用了一些彌合法條與現實的規范外手段,例如,司法人員對刑法條文的曲解,或者理解的隨意,或者選擇性執法。

非法吸收公眾存款罪屬于典型的涉眾性犯罪。當集資參與人遭受慘重損失時,則會引發聚眾上訪、圍困政府機關等大規模群體性事件和自殺等惡性事件,從而給社會穩定衍生出沉重的負擔,這必然會給司法人員在辦理非法集資案件時,帶來追求社會效果乃至政治效果的壓力。

 

四、從資金的流向狀態來審查行為對象的法定要求。

具體而言,司法機關在處理涉及非法吸收公眾存款的刑事案件時,首先應該辨別資金與存款之間的不同法律關系,即給泛化的資金概念戴上第一道“緊箍咒”,考察資金是否屬于存款。如果客戶的一筆資金根本不可能與金融機構建立起存款法律關系,則不符合存款的屬性,應該在第一步就排除適用非法吸收公眾存款罪的可能性。因此,司法機關在收集相關證據時,首先要聚焦客戶的某項資金是否已經存入銀行,這是從資金的既然狀態來審核在行為對象上是否符合非法吸收公眾存款罪的適用要求。同時,為了防止過于縮小該罪的適用,我們也可以從資金的流向看,把客戶準備與銀行建立儲蓄法律關系、只是基于高額回報的利誘而被集資人“截流”的資金,納入該罪的適用范圍,盡管這在司法實踐執行中有一定的難度,但這是從資金的流向狀態來審查行為對象的法定要求。


五、“非法性”:本質特征的流變與認定

關于非法吸收公眾存款罪的成立,在《非法集資刑案的解釋》(2010年)第1條中,最高人民法院確定為應同時具備以下“四性”特征:(1)“非法性”:未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;(2)“公開性”:通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(3)“利誘性”:承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(4)“社會性”:向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在以上“四性”特征中,“非法性”是非法吸收公眾存款罪的本質特征;“公開性”相對于秘密性而言,強調外在特征;“利誘性”側重于經濟特征;“社會性”則強調對公眾投資者利益的保護。 “四性”特征依然共同構成了非法吸收公眾存款罪的成立標準。

《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》(2011年)是專門針對該問題而頒布的,“兩高一部”聯合頒行的兩個“意見”的1條,也都是為了解決“非法性”的認定難點問題。最高人民檢察院在2018年發布11項關于保護民營企業發展的執法司法標準中,首先就要求嚴格把握非法集資“非法性”的認定。